(0325)国际私法复习思考题

一 简述题

1、国际私法的概念和调整方法 2、国际私法的渊源 3、冲突规范的主要内容。 4、公共秩序保留的概念和内容。 5、 我国对外国法人认许的有关规定。 6、国家豁免的内容

7、中国区际法律冲突的产生和特点。

8 怎样理解冲突规范连结点的发展趋势是由单一化向多样化发展? 9 反致制度形成的法律条件是什么?

10 我国社会公共秩序制度的主要立法体现是什么？ 11 法院地法的适用范围

12国际社会婚姻家庭关系法律适用发展的新特点。 二 论述题

1 冲突规范的主要内容。 2 涉外合同的法律适用原则 3

国际私法的渊源。

三 案例分析

案例1：申请执行人是一个住在加利福尼亚州的美国公民，他曾在加利福尼亚州法院对一个住在美国的德国人提起诉讼，因为当他未成年时，被告人曾同他发生性关系，致使他遭受伤害。加利福尼亚州法院判决被告人向原告人赔偿 美元(其中医药费260 元，精神治疗费美元，痛苦费美元，惩罚性赔偿费美元)。后来被告人移居德国，于是原告人向德国法院申请执行该判决。1992年6月4日德国联邦最高法院作出决定，只承认加利福尼亚州法院判决中的美元的赔偿费，而不承认惩罚性的赔偿费400OO0美元。德国联邦最高法院认为，执行判决中的惩罚性赔偿费不符合德国的社会公共秩序。请问： 1）社会公共秩序保留的内容是什么？ 2）德国联邦最高法院的保留内容是什么？ 3）我国社会公共秩序制度的立法如何？

案例2： 巴布科克与杰克逊夫妇是好朋友。巴布科克乘他们的车一起去加拿大作周末旅行。该车是在纽约州登记和保险的。由于杰克逊的疏忽，车行至安大略省奥达内河时出事，巴布科克受重伤。

巴布科克回到纽约后，便对杰克逊在纽约法院提起诉讼，要求赔偿。根据此案，按照美国的法律是侵权行为损害赔偿案件，而侵权行为案应适用侵权行为地即安大略省的法律。根据安大略省公路交通法令第105条“免费的汽车乘客不得向车主求偿”的规定，杰克逊不负赔偿之责。因此，纽约法院驳回了原告的起诉。原告不服，上诉到上诉法院。

上诉法院审案过程中，法官认为，此案提出的问题可以简单地归结为，对侵权行为的索赔是否永远只适用侵权行为地法?是不是在选择适用法律的同时也要考虑到与这种赔偿目的有关的一些其他因素，而这些因素又至关重要。

最后，上诉法院于1963年判定不能适用安大略省法律，而适用了纽约州的法律。按照纽约州的法律，杰克逊对巴布科克负有赔偿之责。 请问：

1） 有关涉外侵权的损害赔偿，国际社会主要适用什么原则？ 2） 本案适用的是什么原则？

3） 有关涉外侵权的损害赔偿，我国的法律适用原则有哪些？

案例3： 2003年8月7日，原中国“第三富豪”仰融，华晨中国汽车控股有限公司前董事长，为了取回据称是他所拥有的6亿多美元资产。仰融以个人名义选择在华盛顿联邦法院起诉的理由是：仰融的夫人是美国公民， 美国加州法律规定夫妻共有财产权；华晨中国在美国上市，美国法认为此行为是商业行为，且在美国有直接影响，依据国际法，国家对跨国公司的经营行为和国家之间的商业行为享有管辖权。但美国法律规定，以美国境外行为为依据的案件，此行为在美国境内造成直接影响时，外国政府不享有法院管辖的豁免权。 虽然美国法院至今尚无因商业理由状告中国地方政府的先例，但1992年，也就是仰融将中国首家企业引往华尔街上市时，美国有过一起与今天仰融状告辽宁方面几乎近似的判例，是一个美国公民告一个国家政府侵吞财产的个案，今天联邦法院受理就是沿用了那时的案例。 请问：仰融在美国起诉，在国际私法中的法律依据有哪些？

（0325）《国际私法》复习思考题答案

一 简述题

1、国际私法的概念和调整方法

国际私法的调整对象是国际民商事法律关系，即民商事法律关系的主体，客体和内容含有国际因素。调整方法包括间接调整和直接调整两种。 2、国际私法的渊源

国际私法的渊源既有国内法渊源，又有国际法渊源。 国内法渊源主要是国内立法和司法判例。 国际法渊源主要是国际条约和国际惯例。 3、冲突规范的主要内容。

既不同于一般的实体法规范，也不同于一般的程序法规范，是一种间接规范。冲突规范的结构包括范围和系属。冲突规范的类型是：单边冲突规范、双边冲突规范、选择适用的冲突规范、重叠适用的冲突规范。常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法。 4、公共秩序保留的概念和内容。 5、 我国对外国法人认许的有关规定。 6、国家豁免的内容

有关国家豁免的理论：绝对豁免论、限制豁免论、废除豁免论、平等豁免论。 7、中国区际法律冲突的产生和特点。 （1）单一制国家内的冲突； （2）不同社会性质的法律冲突； （3）不同法系的法律冲突；

（4）包括国际条约之间以及国际条约与国内法之间的冲突； （5）没有共同的最高司法机构进行协调。

8 怎样理解冲突规范连结点的发展趋势是由单一化向多样化发展?

要点：

（1）连结点单一向多样化发展； （2）连结点僵化向灵活性发展。

(3)大量选择性连接点出现.(4)意思自治原则和最密切联系原则逐渐增多 10 反致制度形成的法律条件是什么?

第一、主观条件：审理涉外案件的法院冲突规范指向的某个外国法，既包括外国实体法，也包括外国程序法。

第二、 法律条件：相关国家冲突规范的冲突。即不同国家就同一涉外民商事法律关系问题制度的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点的理解不同。 第三、客观条件:相关国家冲突规范之间有致送关系。 10 我国社会公共秩序制度的主要立法体现是什么？ 11 法院地法的适用范围 第一 第二 第三

有关国家对于冲突规范的解释(识别)发生冲突；

授引的外国法违反法院地国的公共秩序，可能用到法院地法。 国内立法或国际条约没有可适用的实体法时，通常代之以法院地法。

12国际社会婚姻家庭关系法律适用发展的新特点。 第一 第二 第三

、男女平等的原则被引进冲突法的领域 、注意保护儿童的合法权益 、防止跛行婚姻的新措施

二 论述题

1 冲突规范的主要内容。

1 概念；冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明其一涉外民商事法律关系，应适用何种法律规范。冲突范围规范又称法律适用规范或法律选择规范。

注意: 冲突规范是调整涉外民商事法律关系的重要方法，冲突规范是一种间接规范。 2、冲突规范结构

法律规范结构:适用条件+概括的行为模式十法律后果，但冲突规范的结构有所不同，它包括范围与系属。 1)范围

冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题或法律事实。通过冲突规范的“范围”，可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。 2)系属

系属，又称冲突原则，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。法院在处理其一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律或允许法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语言结构表现为“·…¨适用……”，或“·…依……法律”。例如，“不动产所有权，适用不动产所在地法”。 3、类型

1)单边冲突规范

概念:直接规定适用某国法律的冲突规范。

2)双边冲突规范 概念:其系属不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。优、缺点：双边冲突

规范所指定的准据法即可为内国法也可为外国法，在法律适用上体现了对内外外国法律的平等对待。例如，《民法通则》第148条:抚养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律，合同方式依合同缔结地法。

3）重叠适用规范 概念:两个或两个以上的连结点，连结两国或两国以上的实体法，并且同时适用其涉外民商事法律关系的规范。优、缺点：重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法中有一个是法院地法，立法者借此维护法院地的公共秩序不至被破坏，往往用于涉及一国重大利益或公共秩序的保留。例如，中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理

4)选择适用的冲突规范 多个连结点，选择其中一个连结点寻找应适用的准据法。类型:A、无条件 B、有条件。例如，民通 145条:涉外合同中当事人可选择适用，没有选择适用的，用最密切联系原则;民通146条第1款:侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，当事人双方国籍相同或住所在同一国家的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。 2 涉外合同的法律适用原则 第一

解决涉外合同纠纷的首要法律适用原则是意思自治原则。

即依照合同双方当事人共同选择的法律来确定他们之间的权利义务。但意思自治原则并非毫无限制。其限制主要体现于:当事人的法律选择不得违反公共秩序;不得选择与合同毫无联系的国家的法律。 第二

缺乏当事人协议选择时，根据当事人在合同中所表现出来的意图或根据最密切

联系原则适用法律。 3

国际私法的渊源。

国际私法的渊源：

国内立法——国际私法最主要的渊源

国内法渊源

国际私法的渊源：

国内判例

国际条约——主要的国际法渊源

国际法渊源

国际判例 国际惯例

三 案例分析

案例1：申请执行人是一个住在加利福尼亚州的美国公民，他曾在加利福尼亚州法院对一个住在美国的德国人提起诉讼，因为当他未成年时，被告人曾同他发生性关系，致使他遭受伤害。加利福尼亚州法院判决被告人向原告人赔偿 美元(其中医药费260 元，精神治疗费美元，痛苦费美元，惩罚性赔偿费美元)。后来被告人移居德国，于是原告人向德国法院申请执行该判决。1992年6月4日德国联邦最高法院作出决定，只承认加利福尼亚州法院判决中的美元

的赔偿费，而不承认惩罚性的赔偿费400OO0美元。德国联邦最高法院认为，执行判决中的惩罚性赔偿费不符合德国的社会公共秩序。请问： 1）社会公共秩序保留的内容是什么？

第一，依法院地国或国际私法公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法，因其适用与法院地国重大利益、基本政策、道德基本观念、法律的基本原则相抵触而可排除其适用。 第二，法院地国认为必须直接适用内国相关规定，从而排排斥外国法的适用。

第三，法院被申请或请示承认或执行，外国法院的有效判决或外国仲裁机构的有效裁决，有违公共秩序，则不予承认与执行。 2）德国联邦最高法院的保留内容是什么？

法院被申请或请示承认或执行，外国法院的有效判决或外国仲裁机构的有效裁决，有违公共秩序，则不予承认与执行。

3）我国社会公共秩序制度的立法如何？ 第一 第二 第三

我国的公共秩序保留，既排除外国法，又排除国际惯例。 在现有立法中没有体现当今国际社会限制社会公共秩序的精神。

在立法上，适用公共秩序标准有矛盾，民诉中体现主观说，《民通》、《海商

法》体现客观说。

案例2： 巴布科克与杰克逊夫妇是好朋友。巴布科克乘他们的车一起去加拿大作周末旅行。该车是在纽约州登记和保险的。由于杰克逊的疏忽，车行至安大略省奥达内河时出事，巴布科克受重伤。

巴布科克回到纽约后，便对杰克逊在纽约法院提起诉讼，要求赔偿。根据此案，按照美国的法律是侵权行为损害赔偿案件，而侵权行为案应适用侵权行为地即安大略省的法律。根据安大略省公路交通法令第105条“免费的汽车乘客不得向车主求偿”的规定，杰克逊不负赔偿之责。因此，纽约法院驳回了原告的起诉。原告不服，上诉到上诉法院。

上诉法院审案过程中，法官认为，此案提出的问题可以简单地归结为，对侵权行为的索赔是否永远只适用侵权行为地法?是不是在选择适用法律的同时也要考虑到与这种赔偿目的有关的一些其他因素，而这些因素又至关重要。

最后，上诉法院于1963年判定不能适用安大略省法律，而适用了纽约州的法律。按照纽约州的法律，杰克逊对巴布科克负有赔偿之责。

请问：

3） 有关涉外侵权的损害赔偿，国际社会主要适用什么原则？ 侵权行为地法。

4） 本案适用的是什么原则？ 最密切联系原则。

3） 有关涉外侵权的损害赔偿，我国的法律适用原则有哪些？ 第一

侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。行为地，为发生地和损害结果发生

地，任何一地都认为是侵权行为地。 第二

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的。也可以适用当事人本国法律或

住所地法律。 第三

中华人出共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为

的，不作为侵权行为处理。

案例3： 2003年8月7日，原中国“第三富豪”仰融，华晨中国汽车控股有限公司前董事长，为了取回据称是他所拥有的6亿多美元资产。仰融以个人名义选择在华盛顿联邦法院起诉的理由是：仰融的夫人是美国公民， 美国加州法律规定夫妻共有财产权；华晨中国在美国上市，美国法认为此行为是商业行为，且在美国有直接影响，依据国际法，国家对跨国公司的经营行为和国家之间的商业行为享有管辖权。但美国法律规定，以美国境外行为为依据的案件，此行为在美国境内造成直接影响时，外国政府不享有法院管辖的豁免权。 虽然美国法院至今尚无因商业理由状告中国地方政府的先例，但1992年，也就是仰融将中国首家企业引往华尔街上市时，美国有过一起与今天仰融状告辽宁方面几乎近似的判例，是一个美国公民告一个国家政府侵吞财产的个案，今天联邦法院受理就是沿用了那时的案例。 请问：仰融在美国起诉，在国际私法中的法律依据有哪些？ 第一

涉外物权的法律适用原则。理由：仰融的夫人是美国公民，夫妻共有财产权中

一方主体涉外。 第二

国家及财产豁免制度。理由：依据国际法，国家对跨国公司的经营行为和国家

之间的商业行为享有管辖权。仰融状告中国地方政府的行为属该规定。