２００９年９月 重庆文理学院学报（社会科学版ｌ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ａｒｔｓ ａｎｄ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｓｅｐ．２００９ Ｖ０１．２８ ＮＯ．５ 第２８卷第Ｓ期 继承土地承包经营权法定流转新形式初探 石胜尧 （南开大学法学院，天津３０００７１） 【摘要】在现行的法律中继承没有明确被规定为农村土地承包经营权流转的方式之一。但是，继承可以作为农 村土地承包经营权法定的流转方式有特定的法理以及法律依据：新的《物权法》规定土地承包经营权为用益物 权；《继承法》第三、四条和《农业法》第十三条也为继承可以作为土地承包经营权法定流转方式的存在提供了法 律渊源。在实务中继承作为流转方式遭遇到的疑难，也具有可行的策略予以解决。 【关键词】承包经营权；继承；流转方式；可行性；策略 中图分类号：Ｄ９２２．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—８００４（２００９）０５—００６３—０４ 一、土地承包经营权继承的流转方式根植于农村土地使用权流 转的大环境 由于土地承包经营权是从田间地头走进文件和法律的．不免带有乡土 的粗糙，因而理论上一直有不断完善的空间。专门针对该权利进行调整的 ２００３年３月１日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》，只允许对其抵 押、转包、出租、互换甚至转让、人股，但不涉及继承这种权利移转的方式。而 从２００７年ｌ０月１日实施的《中华人民共和国物权法》第１２８条关于土地承 包经营权流转的条文来看，继承能否被作为“转包、互换、转让以外”的流转 方式也没有明确的规定。但是，在我国的农村土地流转过程中却处处体现出 承包经营权进行了继承的迹象。土地承包经营本来就是来自农民的创造，如 今又产生了承包经营权进行了继承的迹象，继承作为土地承包经营权的明 确的法定的流转方式不再遥远。这也正是生产关系一定要适应生产力发展 的客观结果。 （一）从资料统计看农村对待承包经营权的态度 有资料显示，对于土地使用权，有６４．４％的农民认为可以继承，有６８．７％ 的村民希望土地的使用权包括继承权…。本着稳定农村土地承包这一宗旨，各 地在承包实践中自发丰富和拓展了农村土地承包经营权的内涵，对于农户在 收稿日期：２００９—０４—２７ 作者简介：石胜尧（１９８０一），男，重庆酉阳人，硕士研究生，主要从事国际经济法研究。 ６３ 承包期内死亡的，有的地方就允许土地使用权继 承＿２＿。虽然这种自发创造的方式不符合物权法定 原则的要求，但却反映了现实状况。 （二）在我国农村，采用“变帐不变地”的 做法在承包户内部消化的方式解决土地承 包经营权的继承问题 在农村，当“户”的总成员减少时，可以向集体 交出部分土地．也可以继续承包，不是一定向集体 交出土地。这正是１９９５年９月国务院《关于稳定 和完善土地承包制的通知》中规定了“增人不增 地，减人不减地，三十年不变的土地联产承包制” 长期施行以来的影响。当“户”的成员有增有减但 总数不变时，则维持土地现状不变，仅在会计帐簿 上对人员作适当变动。其实，这种做法是对土地承 包经营权的份额权继承的变通做法 ］。 （三）两种不同的承包方式的趋同的继 承做法 现今的农村土地承包有以“户”为单位的家庭 承包，还有非家庭承包。其实这种个人承包方式早 在１９９８年的《土地管理法》中就得到了确认， ２００３年的《土地承包法》也进行了规定。对于“户” 以外的个人成为土地承包经营权的主体，随着对 土地承包经营权性质认定为用益物权。则土地承 包经营权本身就可以成为遗产，而不仅仅是继承 “承包收益”的问题＿４］。 二、继承作为土地承包经营权法定流转 方式可行性的依据分析 （一）新《物权法》关于土地承包经营权 的规定体现的法理依据 ２００７年通过的《物权法》，在“用益物权编”用 专门的一章规定了“土地承包经营权”．明确了土 地承包经营权的物权法律地位以及土地承包经营 权的一些具体问题．农村承包经营权是在国家或 集体所有的土地上设定的物权，即是他物权；并 且，是以对承包地的管理、占有、使用、收益为目的 的他物权，故是一种用益物权。 依据物权法原理，物权具有支配性。物权权利 人有权对物权标的或者物权本身行使占有、使用、 收益、处分等相关权能。因此，如果说赋予土地经 ６４ 营权物权属性，就意味着赋予了土地承包经营权 人对土地承包经营权的独立处分权，而独立处分 权又是直接支配力的具体体现：是让后人继承承 包土地，还是赠给他人；是以土地承包经营权作价 入股作为出资，还是租赁给他人经营等，只要不妨 碍他人，不损害社会公共利益．都是土地承包经营 人自己的事，与土地所有人无关．不受土地所有人 非法干预．亦即土地承包经营权享有独立的选择、 决定权和处分权，其中的独立处分权是核心ｌ５］。既 然农村承包经营权是一种物权，是财产权利，那 么，当承包人在承包期间死亡后．承包权理所当然 地成为遗产，成为继承的标的。继承人是可以继承 土地承包经营权的。 （二）我国现行《继承法》和《农业法》的 法律规定提供的法律依据 现行的《继承法》制定于计划经济时期，那时 候，农村土地是严格按户承包的。承包主体为“户” 使得土地承包经营权的继承问题复杂化。“户”既 非自然人也非法人，从总体上说不会发生自然人 死后的继承问题．而可能出现“绝户”后类似于法 人的清算终止程序Ｈ］。 首先，《继承法》第４条规定：“个人承包，依照 法律允许由继承人继续承包的．按照承包合同办 理。”我国农村土地承包合同虽然通常以户为单位 签订。但农户家庭的每一个成员都是承包人，而 且，每一个承包人承包的土地面积，应交纳的承包 费完全相同。因此可以说，我国的农村土地承包实 质上是个人承包。可见，我国继承法并不排除承包 权的继承，只是设定了一个前提条件，即法律明文 允许由继承人继续承包。我国《农业法》第１３条第 ４款规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人 的继承人可以继续承包。”此条规定，满足了继承 法第４条关于“依照法律允许由继承人继续承包” 的条件。依照上述法律的规定，我国公民享有对农 村土地承包权的继承权。 其次，依据我国《继承法》第三条规定：“遗产 是公民死亡时遗留的个人合法财产”，包括“公民 的其他合法财产”。只要具有财产属性，其标的为 财产，就应该可以作为继承法上遗产的继承内容 之一。土地承包经营权指向对象为土地财产，属于 上文中的“公民的其他合法财产”，毫无疑问．应该 可以继承 （三）在司法实践中的具体运用 在一些学理解释中已经将继承作为土地承包 经营权流转的一种方式看待。如最高法院物权法 研究小组编著的《（中华人民共和国物权法）条文 理解与适用》一书中就认为土地承包经营权的流 转方式中包括继承＿６】＾ （四）学术界比较权威的观点也是支持 继承作为承包经营权流转的法定方式的 梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿条文、 说明、理由及参考立法例》第２４７条规定：“农地使 用权可以继承。”ＥＴｌ王利明主编的《中国物权法草 案建议稿及说明》的第２８６条规定：“农村土地承 包经营权人为公民的，其农村土地承包经营权可 以继承，但继承人不得改变土地的农用目的。”＿８ 三、继承作为土地承包经营权法定流转 方式可行性的具体策略 在农村土地承包经营权继承制度中，有几个 问题值得深入研究Ｅ９］：第一，由于目前有些地方农 村多生子女的现象比较严重，如果各个继承人都 可以按继承法规定的通常原则和方法继承农村土 地承包经营权，在发生农村土地承包经营权继承 事实后，可能会引起农地零碎分割严重化现象，可 能不利于农村的计划生育工作ｌｌＯ］。第二，由于今后 农民子女的择业自由和择业范围的扩大，农村土 地承包经营权可能因继承事实的发生而移转到非 农业人口手中．如果非农业人口掌握了过多的农 村土地承包经营权，既不利于农业的发展，亦不利 于农村社会的稳定。第三，对农村土地承包经营权 的继承实行特别制度，这种特别制度是指，当整个 家庭成员都转为非农业人１５时，应视为承包到期 而不再继承：非与被继承人共同承包的其他人对 承包土地不应有继承权：承包土地不应实行遗嘱 继承和遗赠制度 ］。 对于土地承包人的继承人有两人以上的，要 解决继承土地承包经营权中遇到的问题，应该在 进行综合分析的基础上遵循土地承包经营权采取 继承流转方式的以下这些可行的策略： （一）土地承包经营权继承的可行性的 原则 １．尊重承包人的财产权利的原则 承包人享有的承包经营权是一种用益物权。 尊重和保护承包人对承包土地享有的用益物权权 利是我国法律的基本要求。承包人对拥有的该项 权利享有的处分权诸如进行遗赠或者遗嘱继承等 都理应得到尊重。 ２．体现原则性与灵活性相结合的原则 土地承包经营权的继承也是一种继承．应遵 守继承法规定的继承原则．如男女平等原则、权利 义务相一致的原则、对缺乏劳动能力又没有生活 来源的继承人进行特殊保护的原则等。同时，我们 也应看到土地承包经营权是非财产所有权和债 权，具有不同于财产所有权和债权的特殊性，因此 要遵循：防止土地零碎化原则…］；有利于土地适度 规模经营的原则ｌ１ ；有利于农业生产的原则，即在 承认享有平等继承权的基础上，由从事农业生产 经营的继承人优先分得全部农村土地承包经营 权．而非农业人口的继承人则尽可能分得其它财 产，如果没有其它财产可分割应给予合理补偿． （二）土地承包经营权继承流转的可行 性的方式方法 在依照上述原则的基础上，借鉴《继承法》中 关于遗产的分割方法，灵活机动地确定土地承包 经营权继承的方式方法。更好地发挥土地承包经 营权继承的最佳的社会和经济效果，可以采取保 留共有承包经营权的方法继承、分割承包经营权 法继承、补偿承包经营权法继承、变价承包经营权 法继承等方式，详诉如下： 保留共有承包经营权的方法继承。当继承人 所继承的土地承包经营权不易分割，如果强行分 割会导致土地零碎化，从而阻碍土地的规模经营， 继承人协商愿意共同继承的，可以采取该种方式， 包括继承人同时共有承包经营权和继承人轮流拥 有承包经营权＿ｌ３］。 分割承包经营权法继承。此种继承方式是指 各继承人分别继承一部分承包权。该方式的前提 是不能影响土地的规模经营，只有在土地承包经 营权的分割不会影响经济效益的发挥，各继承人 又不愿意共同继承的，可以由各继承人分别继承 ６５ 部分承包经营权。 补偿承包经营权法继承。对于土地承包经营 参考文献： 『１］ 杨学成．关于农村土地承包３０年不变的政策实施过 程的评价［Ｍ］，／王利民．物权法专题研究：下．吉林：吉 林人民出版社．２ｏ０２． 权既不适合保留共有，又不宜分割的，可以将承包 经营权确定给某一个继承人，给予其他继承人合 理的经济补偿。应将从事农业并有能力承包的继 承人确定为承包经营权的继承人，其他非从事农 业生产的继承人获得相当于等值份额的承包经营 权的经济补偿。此正是有利于农业生产原则的内 在要求。 变价承包经营权法继承。继承人不便继续承 包的。或者继承人不愿继承承包，就可以采取变价 ［２］ 王景新．中国农村土地制度的世纪变革［Ｍ］．北京：中 国经济出版社．２００１． ［３］ 郭明瑞，房绍坤，关涛．继承法研究［Ｍ］．北京：中国人 民大学出版社．２ｏｏ３． ［４］ 王蜀黔．论中国农村土地承包经营权的继承［Ｊ］．贵 州师范大学学报（社会科学版），２００７（５）． ［５］ 牛嘉，邹小芄．土地承包经营权流转问题透析［Ｊ］．技 术经济与管理研究，２００８（４）． ｆ６１ 最高法院物权法研究小组．中华人民共和国物权法条 承包经营权法来分割变价所得的方式进行继承。 采用这种方式时，为了有利于土地的适度规模经 营．只可采取将农村土地承包经营权完整地一次 文理解与适用［Ｍ］．北京：人民法院出版社，２００７． ［７］ 梁慧星．中国物权法草案建议稿条文、说明、理由及参 考立法例［Ｍ］．北京：社会科学文献出版社，２０００． ［８］ 王剩明．中国物权法草案建议稿及说明［Ｍ］．北京：中 国法制出版社．２００１． 性变价后对变价款进行分割。即不得将一宗土地 的农村土地承包经营权分割为数块．登记为多个 农村土地承包经营权ｌ１ 。 四、结语 在现行的法律中．继承并没有被规定为农村 土地承包经营权的法定流转方式，但是， 的《物 ［９］ 中国物权法研究课题组．中国物权法草案建议稿［Ｍ］． 北京：社会科学文献出版社．２０００：５３４． ［１０］钟莉华．农村土地承包经营权流转的法定方式探讨 【Ｊ］．华东森林经理，２００８，２２（３）． 权法》为其可行性提供了法理依据；《继承法》和 《农业法》是其可行性的直接的法律依据；继承这 种流转方式顺应了农村经济发展的大环境，此为 ［１１］韩志才．土地承包经营权继承问题的若干探究［Ｊ］．科 学社会主义，２００７（３）． ［１２］陈昊．农村土地承包经营权流转现状问题与思考［Ｊ］． 农业论坛，２００８（５）． 『１３１程宗璋．关于农村土地承包经营权继承的若干问题 其可行性的内在推动力；在具体流转过程中遇到 的问题也有相应的策略予以解决，此为其可行性 提供了直接的可操作的途径。总之，继承作为农村 ［Ｊ］．中国农村经济，２００２（７）． 责任编辑：刘定祥 土地承包经营权法定的流转方式是确实可行的。 Ａ Ｐｒｉｍａｒｙ Ｅｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｎｅｗ Ｗａｙ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｒｃｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｕｒａｌ Ｌａｎｄ Ｃｏｎｔｒａｃｔｅｄ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｒｉｇｈｔ：Ｓｕｃｃｅｓｓｉｏｎ ＳＨＩ Ｓｈｅｎｇ—ｙａｏ （Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｌａｗ，Ｎａｎｋａｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｔｉａｎｊｉｎｇ，３０００７１ Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｐｒｅｓｅｎｔ ｌａｗ ｄｏｅｓ ｎｏｔ ｍａｋｅ ｃｌｅａｒ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ ｔｈａｔ ｓｕｃｃｅｓｓｉｏｎ ｉｓ ｏｎｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｗａｙｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｉｒｃｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｒｕｒａｌ ｌａｎｄ ｃｏｎｔｒａｃｔｅｄ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｆｉｇｈｔ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈａｔ ｓｕｃｃｅｓｓｉｏｎ ｃａｎ ｓｅｒｖｅ ａｓ ａ ｌｅｇａｌ ｗａｙ ｏｆ ｔｈｅ ｃｉｒｃｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｒｕｒａｌ ｌａｎｄ ｃｏｎｔｒａｃｔｅｄ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｆｉｇｈｔ ｈａｓ ｐａｒｔｉｃｕｌａｒ ｌｅｇａｌ ｂａｓｉｓ：ｔｈｅ ｎｅｗ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ ｓｔａｔｅｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔＯ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｅｄ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ ｌａｎｄ ｂｅｌｏｎｇｓ ｔｏ ｕｓｕｆｒｕｃｔｕａｒｙ ｆｉｇｈｔ；ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ａｎｄ ｆｏｕｒｔｈ ａｒｔｉｃｌｅｓ ｏｆ Ｌａｗ ｏｆ Ｓｕｃｃｅｓｓｉｏｎ ａｎｄ ｔｈｅ ｔｈｉｒｔｅｅｎｔｈ ａｒｔｉｃｌｅ ｏｆ Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒｅ Ｌａｗ ｐｒｏｖｉｄｅ ｌｅｇａｌ ｓｏｕｒｃｅｓ ｆｏｒ ｔｈｉｓ；ａｎｄ ｔｈｅ ｄｏｕｂｔｓ ａｎｄ ｄｉｆｉｃｕｌｔｉｅｓ ｅｎｃｏｕｎｔｅｒｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｏｆ ｓｕｃｃｅｓｓｉｏｎ ａｓ ａ ｌｅｇａｌ ｗａｙ ｏｆ ｃｉｒｃｕｌａｔｉｏｎ ｃａｎ ｂｅ ｓｏｌｖｅｄ ｂｙ ｐｒｏｐｅｒ ｔａｃｔｉｃｓ． Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｃｏｎｔｒａｃｔｅｄ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｆｉｇｈｔ；ｓｕｃｃｅｓｓｉｏｎ；ｗａｙ ｏｆ ｃｉｒｃｕｌａｔｉｏｎ；ｆｅａｓｉｂｉｌｉｔｙ；ｔａｃｔｉｃｓ
