设立公司案例

一、设立公司法律责任承当案例分析

案情 李某、某旅游公司与某经贸公司三方于2001年初签订协议共同投资设立某汽

车租赁公司其协议主要内容是：(1)李某个人以实物(主要是汽车)出资，折价250万，旅游公司与经贸公司各以现金75万出资，公司注册资本400万元;(2)李某负责公司设立与筹办事务;(3)公司设立后，由李某担任公司董事长与总经理，全面负责公司经营管理。

2001年3月，李某以某汽车租赁公司名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定：(1)汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元越野吉普车25辆，总计250万元;(2)2001年6月30日前交货。(3)采取分期付款方式，首期购车款100万元于交车之日支付，余款最迟于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有关部门递交了汽车租赁公司设立报批申请，6月12日，李某以汽车租赁公司名义接收了汽车制造厂交付汽车，并支付了局部款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以汽车租赁公司名义办理了该批汽车过户登记手续。截止2002年3月1日，总计付款210万元，尚欠40万元未付，由李某以汽车租赁公司名义出具了欠条，但欠条上只有李某个人签名，未盖公章。

2002年5月，李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司索要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是：(1)合同虽然是以汽车租赁公司名义订立，但当时汽车租赁公司并未成立，实际上是李某个人所为;(2)李某后来出具欠条未盖公章，只能视为是个人行为;(3)根据投资协议、验资证明与公司章程，汽车应为李某个人出资，其所欠债务应由李某个人承当。由于双方对此有较大分歧，汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。

点评本案是一起典型由设立中公司订立合同引发纠纷，要对其进展正确法律适用必须要明确以下几个问题：

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一、设立中公司法律性质。本案涉及一个非常重要理论问题就是设立中公司法律性质问题。关于设立中公司法律性质，即其能否在法律上作为一个独立民事主体，从而享有特定权利，承当特定义务，公司法理论至今没有一个统一、明确认识。参考世界上其他国家立法例，我们认为将设立中公司定性为一种非法人组织是比拟恰当，也可以较好地与我国目前立法协调起来。一般认为，非法人组织构成要件是依法成立、拥有一定财产或经费、有自己名称、组织机构与场所、不具有独立民事责任能力。设立中公司作为一种非法人组织，其构成要件既有一般非法人组织共同特点，又有其特殊性。首先，非法人组织依法成立通常包含两层含义，即在实体上该组织是法律允许成立组织，在程序上必须履行法定核准登记。由于设立中公司只是一个过渡阶段，要求其核准登记不免使公司设立过程过于繁琐与冗长，因此无须进展登记。但为了使发起人之间内部合同具有公示性以保护善意第三人利益与使国家有关机关对设立中公司进展有效法律监视，对这种内部合同采取公证形式是很有必要，这也是德国等一些国家做法。其次，非法人组织拥有一定财产或经费。由于不具有独立人格，设立中公司对该财产或经费不享有独立所有权，发起人之间对该财产形成按份共有关系，对公司成立以前债务承当无限连带责任。再次，由于名称预先核准制度存在，设立中公司可以以公司“名称〞进展与设立行为有关活动。对设立中公司进展如此定性，将其归入我国民事诉讼法第一百零八条所规定“其他组织〞中，也使这一理论与法律实践很好衔接了起来。

二、设立中公司与第三人订立合同效力问题。在本案中，也就是判断李某以汽车租赁公司名义与汽车制造厂签订合同效力。对此，应当分两个阶段来认识这一问题。汽车租赁公司成立前，李某作为设立中公司机关以成立后公司名义订立合同是一个效力待定合同，需要由成立后公司对其效力进展追认。汽车租赁公司成立后，公司继续占有并使用汽车制造厂出售汽车，使得汽车制造厂有充分理由相信成立后汽车租赁公司行为已构成了追认，该合同生效。由于公司依法成立后必须对公司设立过程中产生债权债务进展概括承受，此时成立后公司取代设立中公司地位进入到合同中间，合同对其产生约束力。李某向汽车制

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造厂出具欠条行为，更进一步说明了成立后公司对该合同态度。李某基于其法定代表人特殊地位，从事与公司业务有关行为，相对人当然有理由相信这就是公司自身行为，法律并没有对该行为形式作出特殊规定。因此，本案中被告提出该合同与其无关理由是不能成立。

三、发起人出资责任问题。在本案中，李某行为已构成了虚假出资，即李某本应以自己名义出资购车，再将车过户到公司名下，以履行其出资义务。根据公司法第二十八条之规定，李某负有出资填补责任，对公司支付车款应予偿付，以保证公司注册资本确定。并且，当李某不能填补时，其他发起人即旅游公司与经贸公司应承当无过错连带填补责任。但由于发起人协议在性质上是一种内部协议，因此公司不能以发起人出资义务来对抗善意相对人对公司债权主张。本案中，被告提出争议汽车系李某出资，公司无须对其支付对价理由也是不能成立。

综上所述，某汽车租赁公司应当向某汽车制造厂支付购车余款40万元。考虑到李某已经病故这一事实，某旅游公司与某经贸公司应当向公司登记机关进展变更登记，注销李某股东资格，并将其实际出资额在扣除由于其虚假出资对公司造成损害赔偿后，作为李某遗产。

二、公司设立人可以以劳务出资吗？

2000年，广州市顾某与张某约定准备开设一家公司，在公司设立过程中，顾某提供了公司成立所需要注册资本，并提供了公司营业场地与全部办公用品所需要费用。在此期间，张某为该公司成立四处奔波，单独办理了公司成立全部手续，办理了公司办公处租赁，购置全部办公用品，招聘了公司全部工作人员，该公司于2000年十月正式成立，名称为\"广州市某某物资有限责任公司\"，顾某为该公司总经理，张某为该公司副总经理。2001年，顾某见公司效益很好，又在工作中与张某发生了一系列矛盾，故不愿与张某分享利润，在

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张某缺席情况下，顾某召集了公司全体员工会议，除去张某副总经理职务，张某认为，其在公司成立过程中付出了劳动，应该是公司主要股东之一，理应参加公司分红，并且顾某在其缺席情况下除去了张某副总经理职务，是不合程序，顾某行为侵犯了他股东权益，于是诉之法院，要求恢复张某副总经理职务，分给他应有分红并对其进展赔偿。

评析：

张某诉讼关系到公司出资能不能以劳务形式进展。所谓劳务出资，是指股东以精神上、身体上劳务抵冲出资。在一些大陆法系国家公司法是允许无限责任股东以信用与劳务作为出资。但依据我国?公司法?规定：有限责任公司与股份资本由现金、实物、工业产权、土地使用权等构成。这里，实物也叫有形财产，主要包括建筑物、厂房与机器设备等，除此之外，公司出资还可以以无形财产方式进展。无形财产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权等。但是，依据我国?公司法?，劳务不能作为公司资本组成要素，即我国公司不能以劳务入股。在上面案例中，张某虽然在公司成立过程中付出了很多劳务，但是根据我国法律规定，这些劳务是不能作为张某作为股东出资，即张某自始都没有取得该公司股东身份。所以张某主张要求取得分红诉讼请求是得不到法院支持，张某仅能通过要求公司对其为公司付出劳务给予合理报酬来进展救济，而免去张某副总经理职务并没有侵犯其股东权利，故不能以此为理由要求公司对其进展赔偿。法院最终驳回了张某诉讼请求。

三、拟设立中公司债务可以要求发起人承当

刘某等六人拟设立一家股份，由于从设立到正式成立需要一段时间，刘某为加快经营进度，遂在公司申请核准登记证期间，以公司名义向一家工厂购置了家用电器并欠下货款30余万元。后由于公司在设立条件上不符合法律规定且在程序上存在瑕疵，登记机关拒绝核发营业执照，使得公司成立行为没有全部完成。

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诉讼中,就工厂可以向谁索要货款产生了争执。

笔者认为，工厂可以向刘某等六人索要货款，且该六人必须承当连带责任。理由是：

刘某等六人实际上就是公司发起人。公司发起人是指为了设立公司通过协议组成团体，其权限范围是与公司设立有关行为，在此权限范围内，发起人可以以设立中公司名义进展对外活动，如签订合同等等。

由于设立中公司最后结果有成立与不能成立两种，因而对设立中公司进展民事行为所应承当责任也应区别对待。一方面，如果公司成立，发起人作为一个整体便不存在，设立中公司与成立后公司成为同一体，发起人因设立公司行为所产生权利义务自然应归属于成立后公司；另一方面，公司不能成立又称作公司设立失败，即是指公司没有能够完成设立行为情形，原因包括投资环境发生变化、发起人在申请公司登记之前停顿设立活动、发起人未能就出资方式或组织人员选任达成一致、登记机关不予登记等等。此时，公司没有新独立法人资格承当公司设立中所产生权利义务，发起人必须对因设立公司行为所产生义务承当责任。?公司法?第九十五条也已明确规定：“股份发起人应当承当以下责任：〔一〕公司不能成立时，对设立行为产生债务与费用负连带责任；……〞本案中，由于刘某等6人设立中公司不能成立，与工厂之间发生债务，即属于后者。

兴国法院 曾育锋

四、本案B公司应否对该公司设立过程中侵权行为担责

[案情]：2001年初，重庆市A电力到四川省某县勘察了水利资源后，决定以该公司职工集资加公司出资入股方式新设立B电力，在四川境内修建发电站。A电力公司在募集职

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工股金后，以其A公司名义将电站修建工程发包与重庆市一家建安公司。建安公司在修建过程中，对电站地质构造处理不当，造成电站施工段上面土壁出现不均匀沉降，导致该地段岩土滑坡房屋拉裂。农民C家住房正好处在滑坡地段，其新建房屋被拉裂损坏。随后，A公司完成了B电力登记注册，新建电站注册成B电力公司资产。

2003年农民C以B公司侵权为由，要求其赔偿房屋损失60000元。辩论中，B公司对C房屋损坏原因没有异议，只是认为C房屋损害发生时，B公司尚未成立，B公司不可能实施侵权行为，因此不应担责。C房屋系建安公司施工不当造成损害，应由建安公司赔偿。要求法院将建安公司追加为第三人参加诉讼。

[分歧]：针对B公司抗辩，关于B公司是否担责，是否需要追加建安公司参加诉讼，出现了三种意见。

第一种意见认为，应当将建安公司追加为第三人参加诉讼，B公司不应当担责。其理由是，原告C房屋损害发生先于B公司成立，B公司没有对原告实施侵权行为，原告C损害后果与B公司无关，而建安公司不当施工行为才是造成原告房屋拉裂真正原因，二者之间具有法律意义上因果关系，建安公司行为符合侵权法上构成要件，因此，原告损失应由建安公司来承当赔偿责任。

第二种意见认为，不必追加建安公司为被告，仅直接追加A公司为被告即可。理由是该工程是A公司以其公司名义发包修建，发生侵权行为时，A公司是该工程所有者与管理者，根据民事侵权理论，工程施工造成损害可由其所有者或其管理者承当，因而可由A公司担责。

第三种意见认为，不必另外再追加被告，原告起诉B公司为被告并无不当，可直接判

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令被告B公司赔偿原告损失。其理由是，原告损害是被告B公司在设立过程中造成，根据?公司法?规定，公司设立行为造成损害，可由设立后公司承当。据此，可由B公司担责。

笔者认为，就本案实体处理而言，建安公司行为直接导致原告房屋地层滑坡、房屋拉裂造成损失，应承当赔偿责任自不必说。而要使A公司承当责任，还涉及到法律解释问题。?民法通那么?第一百二十五条规定地下施工造成损害由施工者承当赔偿责任。而该工程是由A公司发包与建安公司进展建立，从外表上看A公司不是施工者。对于该法条，我国著名法学家杨立新教授认为，以施工人这样概念来概括地下工作物致害责任赔偿义务主体是不准确。因为施工人难以概括施工者与所有者、管理者、使用者发生别离情况下复杂赔偿义务主体情况，以及已完成地下工作物致害时赔偿义务主体。该主体应称为地下工作物占有人。

根据杨立新教授论文精神，以及我国属成文法国家特点，笔者认为，可以把第一百二十五条规定施工者结合生活实践进展分析、解释。单就建立工程合同双方而言，工程承包人是施工单位无可非议。但就该工程在施工过程中，往往向世人昭示是发包方单位修建工程。即谁发包建立工程往往比谁承建工程社会知信度要高，社会公众往往只注意是那个单位〔发包人〕工程，而不大注意是那个单位承建。因而从这个意义上讲，针对社会公众，把工程发包方视为施工人符合生活实践。根据这一分析，A公司作为该工程施工人也可独立承当赔偿责任。而对第三种意见认为B公司也可以单独担责，笔者认为，要使B公司担责也需要对法律进展解释。笔者在遍寻?公司法?后，未发现法律直接规定公司对其设立行为承当民事责任，只是在第九十七条中折射出这一法律精神。该法条规定，股份发起人应当承当以下责任：〔一〕公司不能成立时，对设立行为所产生债务与费用负连带责任；……〔三〕在公司设立过程中，由于发起人过失致使公司利益受到损害，应当对公司承当赔偿责任。该法条这两项中涵盖了以下意思：1、公司设立不成，由发起人对设立过程中产生法律后果承当责任；2、反之，公司成立，由公司对设立过程产生法律后果对外承当责任；3、

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公司承当责任，其利益自然受到损害，因此公司担责后，对有过错发起人享有追偿权，即对内由发起人对公司承当责任。根据上述分析，找出了公司对其设立行为承当责任法律依据。因此，本案由B公司直接对原告承当赔偿责任也顺理成章。

综上所述，本案被告B公司及案外人A公司与建安公司等三家公司均可独立对原告负有赔偿责任，换言之，原告可以向上述三家公司中任何一方提起诉讼均符合法律规定。诉讼中，原告只向B公司提起并要求其承当赔偿责任，既符合法律规定，又能实现其挽回经济损失诉讼目。不追加远在外省案外人参加诉讼而直接判令被告B公司承当责任，符合诉讼效益原那么与方便原告诉讼理念，既有利于减轻原告诉累，同时也使法院诉讼更加经济。因此，本案还是不追加外省案外人作为当事人参加诉讼好。至于B公司担责后，是否根据?公司法?规定向A公司追偿，还是由A公司根据建立合同追究建安公司违约责任，那是B公司与A公司是否行使自己权利问题，不是本案考虑范畴。

五、公司设立过程中出资人资产能否执行

案情

被执行人张某向A信用社借款本息17.46万元，经诉讼后仍拖欠不还。10月25日，根据债权人举报，法院查封并扣划了被执行人向拟建中某纺织股东出资20万元中17.46万元。另查明，张某与另外两名自然人分别拥有该公司股权三分之一，按照出资协议，10月23日，张某将上述款项存入筹建公司指定账户；公司于11月3日经工商登记成立。

法院执行扣划这笔款项后，该公司认为所扣款属公司所有而非张某个人财产，并以案外人身份提出执行异议。

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评析

在讨论这笔扣划款属股东个人财产还是公司资本，法院能否直接予以执行时，形成了两种意见：

第一种观点认为，扣划款属于公司资本，法院应予退还。理由是：公司法人财产虽来源于成员出资、政府拨款或捐献，但这些财产一旦交给法人之后，即与法人成员、政府与捐献者相脱离而成为法人财产，其投资者随之就丧失了对该财产所有权而取得对公司股权，任何出资者就无权直接处分公司财产，只有公司法人才享有对投入财产支配权与处分权。张某等三人共同协议创立某纺织公司，并就出资金额、期限、方式、股东权利义务等作了约定，这种约定具有公司章程性质，在张某按约定方式出资20万元后，张某即完成个人对公司出资义务，其个人也无权私自动用属于公司资本构成这２０万元。

执行时，该公司虽然处于设立过程中，未经工商正式登记成立，但合伙人对外活动均以拟设立公司名义开展，退一步讲，即使设立中公司性质属合伙组织，依法也不能直接执行合伙组织财产。因而，法院扣划17万余元资金属于公司所有，法院应退还所扣款项。

第二种观点认为，该案被执行人长期不履行生效民事判决债务，违背诚信原那么，把个人资产通过投入公司法人方式，躲避司法强制执行，且执行时公司尚未设立，故其投入资金在公司登记成立前属于个人资产，法院可以强制执行。

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，从公司财产独立目来说，法律规定公司具有独立财产与经费是其开展生产经营、依法独立承当民事义务前提。独立责任有两方面含义：一是资本充足、恒定，以确保公司

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对外履行债务能力，保护广阔相对债权人利益；二是责任有限，即公司股东只以其投资为限对公司债务承当有限责任。根据国家工商总局规定：股东资金一旦投入就不得随意动用，这是设立中公司对股东内部约束，直至公司成立后，才能在外部关系上，以财产独立性对抗他人，因而，拟设立公司股东投资不属法人财产，其所有权一直延续到公司成立时才成为法人独立意义上财产，才能实现公司财产独立目。

第二，公司法人民事权利能力与民事行为能力，从公司法人成立时产生，到公司终止时消灭。本案中，法院扣划被执行人张某存于某信用社账户存款17.4６万元时，某纺织尚未成立，其在设立中一切行为从严格法律意义上讲均属效力待定。那么，被司法查封扣押股东出资款项就不能认为是股东出资义务完成，在验资程序上应予以否认；如果，验资后公司成立前被司法机关查扣，客观上造成资金不能到位，投资人那么承当出资缺乏或出资瑕疵违约责任，此时根据公司法规定，其他股东有权要求张某补充缺乏局部。故而只要在工商登记前，拟设立公司股东投资被司法等公权力依法查扣，其行为对公司不发生效力，如对公司造成损失，只能由有过错股东承当违约或赔偿责任。

第三，本案中，张某行为系利用法人人格侵害债权人利益情形，应适用法人人格否认制度直接执行张某在公司个人财产。适用法人人格否认侵害债权情形有两种：一是债务人为了使自己财产免于被强制执行，而利用既存法人法人人格；二是债务人为了使自己财产免于被强制执行而设立一家法人，并把自己财产转换出资。被执行人张某行为即属于第二种情形。对于已成立公司法人，在一定情况下，法律尚且允许适用法人人格否认制度直接执行公司股东个人出资，对于张某向设立中某纺织公司进展股份投资，却拒不归还债务而侵害他人债权行为，法院当然更有理由予以强制执行，法院扣划其向拟设立公司投资完全正确，该公司异议应予驳回。

六、设立中公司权利义务与责任

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1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了?E公司章程?。由于E公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定经营工程——南海酒类批发市场建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于1995年5月2日签订了?建筑工程施工承包合同?。合同约定F公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场土建工程。合同签订后，F公司即进展施工，工程竣工验收合格，经建立部门核定，工程总造价为0.6亿元。A公司共向F公司支付了工程款0.4亿元。E公司于1997年7月25日成立，取得法人资格，该公司共向F公司支付了工程款400万元。尚欠工程款0.16亿元，经F公司屡次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告至人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，E公司以第三人身份参加诉讼。

笔者认为本案涉及设立中公司法律地位、设立中公司权利义务归属、公司设立人责任以及与合同相对性原那么冲突问题，是司法实践中亟待解决问题。本案应突破传统合同相对性原那么，结合设立中公司法理，认定由公司设立人与设立后公司对设立公司行为承当相应法律责任。

一、本案不适用传统合同相对性原理。

在一般合同纠纷案件中，均无不首先适用合同相对性原理确定诉讼主体，进而确定它们应承当法律责任。合同相对性，又称为债相对性，大陆法系、英美法系都确认其为合同法规那么与制度奠基石。其根本内容是指合同主要在特定合同当事人之间发生法律效力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系第三人提出合同上请求，也不能擅自为第三人设定合同上义务，合同债权也主要受合同法保护。合同相对性规那么主要包括：主体相对性、内容相对性与责任相对性。在现代民法中，随着债权物权化、责任竞合等法律开展，债相对性已被突破，在实践中存在许多例外。如消费者可直接起诉与其没有合同关系产品生产者、销售者，享有直接诉权；又如合同相对

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性不适用于为第三人设定利益保险合同、信托合同等。本案F公司与A公司签订工程合同，约定由F公司进展工程施工，发包人A公司支付价款。F公司依约履行了土建工程施工义务，但A公司没有按照约定支付工程款。根据合同法第二百八十六条有关“特别债权优先受偿权〞之规定，发包人逾期不支付价款，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程依法拍卖，就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。本案特殊之处是，工程发包人并非工程所有人，如F公司就建筑工程折价或拍卖优先受偿，就不可防止地涉及工程合同关系之外第三人即E公司。债权物权化必然涉及物之所有人，不能机械地适用传统合同相对性原那么确定诉讼主体，这是合同相对性例外。

此外，在1995年工程合同签订时，E公司正在筹建立立中，没有取得法人资格，A公司与原告签订工程承包合同实际是代表设立中E公司行为，合同权利义务一部或全部应转移给设立后公司承受。英美法将公司设立人之间关系称为共同风险关系，在设立公司过程中，设立人之间及其与公司、其他股东与债权人之间存在着以设立公司为目标信托关系即信托合同关系，不适用合同相对性。所以对本案处理，还应根据设立中公司法理作具体分析，不宜拘泥于合同相对性原理。

二、设立中公司法律责任归属。

设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前公司雏形。设立中公司显然不是公司，但是它具有特殊法律地位，通说认为设立中公司为无权利能力社团，以设立人组成为业务执行机关与代表机关，具有有限法律人格。任何公司都不可能在设立登记时突然出现，在公司成立前经历一个逐渐生成或设立过程〔由设立人从事设立公司各种活动〕，在此过程中必然发生一系列法律关系，成认设立中公司有限人格有利于开展设立活动与维护债权人利益。设立中公司是拟成立公司前身，与成立后公司可以超越人格有无而在实质上归属于同一体，这属公司法上同一体学说。根据这一学说，设立中公司与成立

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后公司属于同一体，设立中公司法律关系即系成立后公司法律关系，设立人代表设立中公司实施行为后果归属于成立后公司。但如果设立中公司权利义务全部归属于成立后公司，那么可能并不利于维护交易平安与保护债权人利益。对此问题，笔者认为应允许债权人行使选择请求权，即允许债权人选择以成立后公司或公司设立人为行使请求权〔设立人承当责任后可以向成立后公司追偿〕对象，选择最能实现自己债权方式。因此，本案A公司既是E公司设立人，也是工程合同当事人，原告直接起诉A公司并无不当，应予法律支持。但同时原告也可以选择请求成立后公司即E公司承当责任。事实上，E公司也自愿参加诉讼、承当责任。

此外，设立中公司另一重要问题是公司设立无效或失败时责任承当。对设立公司无效问题，我国现行公司法没有规定，法院在确认公司设立无效时应适用民法一般原那么。对公司设立失败，我国公司法仅规定股份公司发起人责任，笔者认为对有限责任公司设立人责任也可参照适用前者之规定。

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