２０１３年ｌＯ月 社会科学家 ＳｏＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＴＩＳＴ Ｏｃｔ．，２０１３ （第ｌＯ期，总第１９８期） 【法学与法制建设】 （Ｎｏ．１０，Ｇｅｎｅｒａｌ Ｎｏ．１９８） 我国非物质文化遗产公益诉讼保护制度的构建 张邦铺 （西华大学社会纠纷解决研究中心，四川成都６１００３９） 摘要：非物质文化遗产的保护面临着诸多困境，为了保护非物质文化遗产的传承与发展，构建非物质文化遗产公 益诉讼保护制度已相当必要。文章拟从非物质文化遗产本质属于公共产品，代表公共利益入手，进而对非物质文化遗产 公益诉讼保护的独特优势进行探讨，最后对非物质文化遗产公益诉讼保护制度的构建提出建议。 关键词：非物质文化遗产；公益诉讼；公共属性；构建 中图分类号：ＤＦ７４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２—３２４０（２０１３）１０—００９４—０４ 一、研究现状述评 文化遗产保护的具体法律制度缺失，尤其是知识产权 法保护制度的缺失，导致司法中无法可依，即使某些案 非物质文化遗产具有文化多样性价值。在现代化、 件可以根据法律相关立法精神和原则判案，但是很多 ｌＩ在诉讼法 城市化、全球化浪潮冲击下，世界范围内文化遗产保护 案件当事人的诉讼权利是无法得到保障的。ｌ亟需提到国际日程上来，国际组织先后通过了一系列 方面，非物质文化遗产权利主体的不确定性造成诉讼 致使司法上不能确定诉讼主体而不予受理， 公约、章程和建议，旨在建立一整套系统保护文化遗产 主体虚位，的体系。理论上，目前我国法律保护领域研究现状主要 尤其是我国非物质文化遗产领域内公益诉讼制度的缺 围绕：非物质文化遗产概念，《非物质文化遗产法》第２ 位，导致公益诉讼当事人无法提起诉讼或者法院立案 受理后以各种各样的理由（如无诉讼主体资格或无法 条已有明确界定；非物质文化遗产保护理论的相关研 予以驳回。由于我国诉讼制度要求原告必须适 究；有关非物质文化遗产保护原则的研究；非物质文化 律依据）遗产法律保护模式的研究；有关中国非物质文化遗产 格，即必须与案件有直接的利害关系，而对非物质文化 立法存在的问题及立法建议等方面的研究。目前专门 遗产的侵害往往又不直接侵害某个人的利益，所以使 针对非物质文化遗产公益诉讼的文章，通过文献检索 得案件法院无法受理而拒之于法律保护的门外。我国 发现只有两篇硕士学位论文：延维征著《少数民族文化 在非物质文化遗产公益诉讼制度方面的理论和实践都 权利办益诉讼制度研究￣（２０１ １年）、穆欣著《试论非物 比较滞后，不利于文化遗产的保护工作。在非物质文化 质文化遗产领域公益诉讼制度的构建￣（２０１２年）；一 遗产保护方面，要引入公益诉讼制度。篇学术论文：齐树洁、苏婷婷著《公益诉讼与当事人适 二、非物质文化遗产的公共属性 格之扩张——＜乌苏里船歌＞案评析》『载《厦门大学法 律评论》（第８辑），厦门大学出版社２００４年版】。立法上， 非物质文化遗产司法保护实践中遇到的许多问 Ｅ物质文化遗产法》第４０条规定“破坏属于非物质文 化遗产组成部分的实物和场所的，依法承担民事责 题，在很大程度上是与非物质文化遗产的本质属性认 任”，具体怎么行使诉权也没有规定。我国涉及非物质 识不清有关。非物质文化遗产是传统文化的重要组成 收稿日期：２０１３—０８—１０ 基金项目：四川省哲学社会科学重点研究基地地方文化资源保护与开发研究中心资助项目《（非物质文化遗产法）视野下的 四川非物质文化遗产的保护与开发研究》（批准号１ １ＤＦＷＨ００７—３） 作者简介：张邦铺（１９７６一），江西吉安人，西华大学社会纠纷解决研究中心主任，法学系副主任，副教授，硕士生导师，研究方 向：诉讼法学、非遗保护。 ９４ 部分，是华夏五千年的文化积淀，承载着中华民族的 为规定了法律责任，未对其他主体侵害非物质文化遗 历史血脉，更是一个民族传统文化的象征和标志，是 产的行为规定法律责任。只有在赋予相关主体权利义 特定种群、民族在一定历史时期形成的具有代表性的 务的同时设定侵权行为的法律责任，才能有效地保障 文化。因此，非物质文化遗产是一种公共文化资源，具 非物质文化遗产的传承和发展。３．开发利用不当，侵权行为屡见不鲜 有公益性，承载着公共利益。非物质文化遗产是一种 由于非物质文化遗产具有经济价值，开发者利用 保护非物质文化遗产关系到国家和民族利益。非物质 非物质文化遗产获取经济利益，进而出现了对非物质 侵害非 文化遗产是公共文化资源的一部分，在使用上具有共 文化遗产的过度开发和利用。在现实生活中，公共文化，是属于特定国家、群体和民族的共同财富， 享性和非排斥性，符合社会大众的利益要求。非物质 物质文化遗产致使公共利益受损害的行为屡见不鲜， 文化遗产具有集体性特征，它体现的是特定民族、种 但法律缺乏对这类侵权行为的规制，没有对侵权进行 也没有明确规定侵害非物质文化遗产行 群或国家在历史积淀子下形成的共同文化传统，具有 明确地界定，不可忽视的历史文化价值，承载着社会公共利益。 三、非物质文化遗产法律保护所面 临的困境 非物质文化遗产在社会不断发展的今天，在某些 领域已受到破坏和威胁，甚至濒临绝境，对非物质文 化遗产的保护面临着诸多困境。 １．保护模式单一，法律体系不健全 我国于２０１１年２月通过了《非物质文化遗产 法》，对非物质文化遗产的保护有了基本的法律依 据，包括了非物质文化遗产的调查、代表性项目名 录、传承与传播和法律责任几个方面。但是，从该法 中可以看出我国对非物质文化遗产的保护主要是以 公法保护为主，对涉及私法保护的内容极其稀少，这 对保护非物质文化遗产的传承和发展极为不利。该 法主要从行政法的角度规定了对非物质文化遗产保 存、传承和保护，忽视了非物质文化遗产传承人及其 团体的权利，也未对侵权行为进行明确的规定，其法 律责任也尚未规定，致使非物质文化遗产传承人及 团体的利益易受到侵害，非物质文化遗产的保护和 传承也面临着困境。同时，我国在相关法律中也有对 非物质文化遗产的保护有所规定，但只涉及其中一 个或几个方面，不甚完善，对非物质文化遗产的保护 缺乏系统化规范。 ２．相关主体权利义务不明确，法律责任规定不明 《非物质文化遗产法》侧重于行政主体对非物质 文化遗产的静态保护，即以非物质文化遗产的保存和 传承为重心，重在强调行政主体在保存和保护非物质 文化遗产过程中的职责，同时也规定了对其传承人和 相关单位的保护，但该法忽视了相关主体在非物质文 化遗产保护和传承过程中应当享有的权利和承担相 应的义务，这不利于相关主体对非物质文化遗产保护 和传承的积极性。此外，该法只对行政主体在保存和 保护非物质文化遗产的过程中的失职行为和不当行 为的法律责任，这使得非物质文化遗产涉及的公共利 益遭到损害后难以获得救济。在司法实践中，法院在 受理此类案件时，往往因难以在相关法律规范中找到 合适的法律适用条文，不得不驳回原告的诉求，而非 物质文化遗产公共利益遭受损害的权利主体的合法 权益无法通过法律获得保障。 四、公益诉讼制度对于非物质文化 遗产保护的独特优势 非物质文化遗产在本质上属于公共产品，代表公 共利益。【２Ｊ公益诉讼制度对非物质文化遗产保护具有 独特优势，契合了能动司法的理念。２０１２年修正的民 事诉讼法第５５条确立了公益诉讼制度：“对污染环 境，侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的 行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提 起诉讼。”该法确立的公益诉讼制度虽未涉及到非物 质文化遗产领域，但对非物质文化遗产的保护具有借 鉴意义。将公益诉讼制度引入到非物质文化遗产领 域，无疑对非物质文化遗产的保护具有里程碑意义。 １．弥补法律缺漏，完善相关立法 目前，我国对非物质文化遗产的保护主要以公法 保护为主，《非物质文化遗产法》侧重于从行政的角度 对非物质文化遗产进行保护，而对于非物质文化遗产 涉及的私权和公共利益并未涉足，这对维护非物质文 化遗产涉及的公共利益无法发挥作用。若将公益诉讼 制度引入到非物质文化遗产领域，可以弥补立法在保 护非物质文化遗产公共利益方面的缺失，有利于切实 保护非物质文化遗产的传承和发展。知识产权法对非 物质文化遗产的保护侧重于对其著作权、商标权和专 利权等私权的保护，而公益诉讼制度对非物质文化遗 产涉及到的公共利益有深远的意义。［３１确立非物质文 化遗产公益诉讼制度能有效地弥补我国立法的缺漏， 完善我国非物质文化遗产保护的法律体系，形成公法 和私法保护兼有的保护模式，突破现有法律对非物质 ９５ 文化遗产保护的困境。非物质文化遗产需要保护，而 知识产权保护是非物质文化遗产目前最合适的保护 制度。但知识产权保护主要侧重在防御性保护，达不 到救济性保护的效果，而公益诉讼制度对非物质文化 关键，也决定了非物质文化遗产侵权行为能否受到法 律的规制，更决定了非物质文化遗产的传承与发展能 否得到健全的法律保护。非物质文化遗产具有公共属 性，体现了国家、种族和社会公众的公共利益，其自身 遗产的保护是救济性的，公益诉讼的救济是对非物质 的公益性就决定了诉讼主体的范围应当相较于私权 文化遗产保护的最终途径。 救济更为广泛。我国传统诉讼法律制度采用“直接利 ２．为司法提供依据，维护公共利益 害关系说”，即诉讼主体必须是发生争议的法律关系 对于非物质文化遗产公共利益遭受损害时，现 双方主体。但因非物质文化遗产的权利主体不明确， 有法律规范难以对其进行维护和救济，法院审理侵 无法确定直接利害关系人，导致权利主体无法通过诉 害非物质文化遗产公共利益案时，难以通过现有法 讼程序阻止侵害非物质文化遗产的行为。非物质文化 律寻求到对权利主体的合法权益的最佳救济途径， 遗产的权利主体可分为国家权利主体、集体权利主体 合法权益受侵害的权利主体也难以通过司法的途径 寻求救济，易陷入诉求无门的境地。为了使权利主体 能够寻求到正当的司法救济途径，实现维护非物质 文化遗产的公共利益，须使得司法裁判有正当的法 律依据。确立非物质文化遗产公益诉讼制度，便为保 护非物质文化遗产的司法活动提供了法律依据。非 物质文化遗产在遭受到侵权人的非法侵害后，权利 主体可基于维护其合法权益向法院起诉，法院可根 据非物质文化遗产公益诉讼的规定，对侵害非物质 文化遗产的行为人追究责任，以维护权利主体的合 法权益，维护公共利益。 ３．有利于非物质文化遗产的传承和发展 公益诉讼是为维护社会公共利益而设定的，以维 护社会的安定和促进社会的全面发展，在公共利益受 到侵害时，相关权利主体可依据公益诉讼制度和相关 法律程序向法院寻求救济。非物质文化遗产是一种公 共文化，具有公益属性，当侵权行为发生时，可能会侵 害到公共利益，这对非物质文化遗产的传承和发展可 能造成威胁。确立非物质文化遗产公益诉讼制度，势 必给侵害非物质文化遗产的行为予以重创，也对侵权 行为人赋予法律责任，具有惩罚性、教育性。 五、非物质文化遗产公益诉讼制度 的构建 由于非物质文化遗产的多样性与复杂性，使得传 统的纠纷解决机制在适用时会出现制度失灵的状况。［４１ 在一些涉及非物质文化遗产案件中，选择公益诉讼制 度作为纠纷解决的方式，有利于非物质文化遗产的保 护、传承与发展。 ｌ 乍物质文化遗产司法保护的原告资格 诉讼主体是诉讼活动开展的必要因素，离开了诉 讼主体，诉讼活动便难以为继。在非物质文化遗产公 益诉讼制度中，原告主体资格的确定尤为重要，它决 定了非物质文化遗产公益诉讼活动能否顺利进行的 ９６ 和个人权利主体。口确定非物质文化遗产公益诉讼制 度的原告主体资格相当重要，其主要包括国家及政 府、社会团体、自然人。 （１）国家及政府 《非物质文化遗产法》中明确规定了国家、政府及 其他有关部门在保护非物质文化遗产中的具体职责 和法律责任。非物质文化遗产是国家与民族重要的财 富，凝聚了中华民族灿烂的文化，是华夏文明的历史 结晶，是民族的象征和标志，代表了我国民族文化特 色，体现了国家公共利益。毋庸置疑，国家是非物质文 化遗产的权利主体，具有原告主体资格。政府是国家的 行政机关，代表国家和人民行使权力，维护国家和人民 的利益，所以政府可代表国家和人民行使其权利，保护 非物质文化遗产的传承和发展。由此可见，国家及政府 理所应当是非物质文化遗产的当然权利主体。 （２）社会团体 社会团体能否成为公益诉讼的原告，这已在修订 的《民事诉讼法》中予以确定。非物质文化遗产属于公 共产品，具有共享性，因此，非物质文化遗产具有公益 性。鉴于修订的《民事诉讼法》已明确了社会团体在公 益诉讼中的原告资格，虽然其范围局限于环境污染、 消费者权益保护等领域，但对非物质文化遗产公益诉 讼制度的推动作用是不可限量的。因此，社会团体在 非物质文化遗产公益诉讼中具有原告资格。 ｆ３）自然人 自然人作为原告的诉讼主体资格是元可非议的， 自然人是法律关系中不可缺少的主体要素，具有确定 性，因而在诉讼活动中赋予自然人诉讼主体资格有利 于保障诉讼的顺利进行。非物质文化遗产具有公益 性，其公共利益本身包含了每一个自然人权利和利 益，当非物质文化遗产遭到破坏和侵害时，自然人当 然地享有原告资格，并通过诉讼寻求救济。此外，非物 质文化遗产公益诉讼中的自然人还应当包括非物质 文化遗产传承人。非物质文化遗产传承人对非物质文 化遗产担负着传承与发展的重任，同时也是非物质文 化遗产的掌握者，自然享有对非物质文化遗产的各种 有较高的专业素质和扎实的相关知识。基层人民法院 权利和利益。因此，在侵害非物质文化遗产的案件中， 受理案件的范围较广，工作繁杂，若一审由基层人民 非物质文化遗产传承人与案件具有直接利害关系，理 法院管辖，势必对非物质文化遗产的保护将不尽人 所当然地享有原告资格。 ２．非物质文化遗产侵权行为的界定 意，因此，非物质文化遗产公益诉讼的一审案件交由 中级人民法院进行审理较为合理。同时，非物质文化 在实践中，侵害非物质文化遗产致使公共利益受 遗产公益诉讼可采取集中管辖，这样有利于对非物质 损害的行为屡见不鲜，但法律缺乏对这类侵权行为的 文化遗产保护形成较为完善的体制。 规制，没有对侵权进行明确地界定，也没有明确规定 侵害非物质文化遗产行为的法律责任，这使得非物质 ５．举证责任分配 在一般的民事诉讼中，举证责任分配适用一般的 文化遗产涉及的公共利益遭到损害后难以获得救济。 举证责任分担规则，即“谁主张，谁举证”，但在非物质 为使非物质文化遗产得到延续和发展，对非物质文化 文化遗产公益诉讼中，由于非物质文化遗产具有非物 遗产侵权行为进行界定成为了权利主体能否维护自 身权益的关键。相较于物质文化遗产而言，非物质文 化遗产具有自身的特性，其非物质性和传承性为非物 质文化遗产的发展带来了难题，其传统因素更是其精 髓所在。因此，对非物质文化遗产侵权行为的界定应 当采用保守性原则，从长远的角度来思考其行为是否 对非物质文化遗产具有破坏力，从而来界定其行为是 否属于侵权行为。只有基于不改变非物质文化遗产的 传统特色，保留其精神实质和文化底蕴的行为才是对 非物质文化遗产的传承与发展有益的行为。 ３．受案范围 在诉讼活动中，受案范围是决定权利主体是否能 够就其受侵害的事实通过诉讼得到确认，并从中获得 救济的关键因素，确定非物质文化遗产公益诉讼的受 案范围，对保护非物质文化遗产的传承和发展相当重 要。非物质文化遗产公益诉讼制度主要是针对非物质 文化遗产的侵权行为，因此其受案范围应当包括破坏 非物质文化遗产完整性、侵害非物质文化遗产权及在 传承过程中盲目创新致使非物质文化遗产传统因素 缺失等损害非物质文化遗产公共利益的案件。 ４．诉讼管辖 公益诉讼涉及的权利主体通常较为复杂，社会影 响力较大，加之非物质文化遗产具有自身的特性，案 件的审理较普通案件难度较高，需要法官和法律工作 者对非物质文化遗产有一定程度的认知和了解，并具 参考文献 ［１］任学婧，朱勇．论非物质文化遗产法律保护的完善【Ｊ１．河北 法学，２０１３，（３）：８６—８８． ［２］孙昊亮．非物质文化遗产的公共属性［Ｊ１．法学研究，２０１０， （５）：９３—１０３． ［３】张邦铺．论非物质文化遗产的特别权利保护模式——基 质性，加之证据的专业性技术性较强，原告要证明非 物质文化遗产的公共利益遭到损害或可能遭受侵害 的事实以及侵害行为与损害结果有因果关系比较困 难。为了非物质文化遗产公益诉讼案件的公平、公正审 理，应当适用“举证责任倒置”规则，即由被告向受诉法 院提供证据并证明其行为与损害结果不存在因果关系 及不承担责任或减轻责任的情形。实行“举证责任倒 置”可减轻原告举证的难度，有利于诉讼公平，更有助 于维护非物质文化遗产的公共利益。但是，举证责任 倒置并不意味着原告就不承担举证责任，对被告的加 害行为及损害结果，原告需提供证据进行证明。 ６．被告承担责任的方式 在非物质文化遗产公益诉讼中，败诉的一方也应 当承担相应的法律责任，由于目前我国相关法律还不 够完善，尚未对侵害非物质文化遗产的行为进行规制， 法院可依照我国《民法通则》、《侵权责任法》等相关法 律规定来确定被告承担责任的方式，具体可包括停止 侵害、排除妨碍、消除影响、恢复原状及赔偿损失。由于 非物质文化遗产具有非物质性、传承性和多重价值，一 旦遭受侵害在短时间内恢复的可能性较小，甚至出现 传承的间断，面临消亡的危险，这对非物质文化遗产的 传承和发展极为不利。因此，对于非物质文化遗产公益 诉讼中被告承担责任的方式以及其赔偿范围、数额、支 付方式等，国家应当制定相应的法律规范。 于公、私权保护模式的比较分析【ＪＪ．前沿，２０１０，（３）：５４—５７． ［４】穆欣．试论非物质文化遗产领域公益诉讼制度的构建【Ｄ】． 武汉：华中科技大学，２０１２．１６—１８． 【５］王巨山．非物质文化遗产的特征及其保护的再认识ｆＪ１．社 会科学辑刊，２００６，（５）：１６５—１６８． ［责任编校：黄晓伟］ ９７
